2009年12月26日第十一屆全國人大常委會第十二次會議通過了侵權責任法。這部法律的通過意味著中國向形成民法典又邁進了重要一步。這部包括12章節(jié)的法律,涉及了民事權益的諸多方面——生命權、健康權、隱私權、婚姻自主權、繼承權等人身、財產(chǎn)權益�？梢�,侵權責任法填補了很多“權利空白”。但是,針對侵犯生育權,侵權責任法卻沒有提及,筆者認為,生育權問題是現(xiàn)階段的社會問題之一,給予高度重視是必要的,為此,筆者在此試圖予以分析。

　　我國生育權的尷尬局面

　　現(xiàn)階段對生育權概念的界定不準確。生育即生與育,指生殖與撫育。生和育兩者處于不同的階段,實質上生育權指生殖權與撫育權,而在我國現(xiàn)階段的理論與實踐中,所指的生育權實際上是指生殖權,即生殖的權利與不生殖的權利,而沒有涵蓋撫育權。

　　生育權的各層級立法存在矛盾,例如憲法、婚姻法界定了生育權的權利主體為締結婚姻關系的夫妻,而《婦女權益保障法》第41條規(guī)定:“婦女有按照國家規(guī)定生育子女的權利,也有不生育的自由”。據(jù)此,女性的生育權在立法上的保護優(yōu)于男性。另外,由于女性的生理特點,生殖主要通過女性來實現(xiàn),生育或不生育的決定權取決于女性。例如,妻懷孕后,可以在丈夫的堅決反對下自行墮胎,而丈夫的生育權無法實現(xiàn)。可見,盡管男性也有生育權,但男性的生育權無法得以實現(xiàn),無法通過行使權利而使妻子履行義務。

　　此外,現(xiàn)階段侵犯生育權的立法疏空,導致在現(xiàn)實生活中對侵犯生育權難以認定,且沒有對侵犯生育權予以救濟的規(guī)定。

　　我國生育權的尷尬局面應對

　　面對生育權所處的尷尬境地,筆者認為可以通過如下方法予以應對:

　　首先,明確何謂生育權。我國法律對生育權沒有明確界定,學界和實務中也存在諸多分歧,因此,應明確何謂生育權。一是主體范圍應擴大。即將夫妻以外的其它主體,如單身男女等納入生育權主體范疇；二是生育權中的撫育權在婚姻法中已有明確的規(guī)定,故應將生育權重新界定為生殖權；三是從生育權的性質上看,筆者贊同生育權應屬于人格權。因為生育權是人身權,具有與人身不可分離的屬性,無直接財產(chǎn)內容。此外,生育權不屬于身份權。生育權屬于身份權的觀點,不僅剝奪了那些無配偶的人要求生育的正當權利,也一概否認了未成年人的生育權,而且這種觀點也無法對由于生殖技術的發(fā)展而產(chǎn)生的人工生育的現(xiàn)象予以法理上的解釋。例如,人工授精,試管嬰兒等人工生育方式的出現(xiàn),使生育已經(jīng)脫離了家庭和婚姻的束縛。因此,生育權的性質應屬于人格權。

　　其次,完善生育權立法。生育法律制度是親屬法律制度必不可少的組成部分。早在修改婚姻法時就有不少學者呼吁建立我國的生育法律制度,而民眾也逐漸認識到,生育權法律規(guī)范的不健全使得自身的權利很難受到保障。但由于后來計劃生育納入了立法規(guī)劃,以后的婚姻法修改稿就都取消了“生育”一章,這使得在國際上被稱之為“家庭計劃”的內容在我國的婚姻家庭法中卻不見了蹤影。筆者認為,生育幾乎是每個家庭中最重要最基本的內容之一,且生育也是親屬關系延續(xù)過程必不可少的環(huán)節(jié)。筆者主張,既然新出臺的侵權責任法中沒有界定,在今后出臺的民法典中應在親屬編當中單獨設立“生育”一章,并明確侵犯生育權的要件,使得公民的生育關系規(guī)范化。

　　最后,完善侵犯生育權的法律救濟。第一,確定侵犯生育權為夫妻雙方感情確已破裂的標準之一。在夫妻間侵害生育權的情況下,如果不能協(xié)商解決,且雙方感情確已破裂,此時,可以通過離婚的方式來解決對生育權的侵害。在妻子惡意終止妊娠的情況下,妻子的不生育權與丈夫的生育權發(fā)生了沖突。法律對這種沖突的解決,并不意味著法律去裁決應不應該生孩子。在此種情況下,法律只能采取排除障礙實現(xiàn)權利的方法,即解除婚姻的辦法,使受侵害的一方可以通過與他人重新締結婚姻的方法來實現(xiàn)生育權。我國婚姻法關于離婚的法定要件,并沒有將拒絕生育作為訴請離婚的法定要件,筆者認為,如果夫妻雙方就生育權的行使達不成協(xié)議并導致感情破裂的,可以判決離婚。

　　第二,確立損害賠償。人格權受到侵害的救濟方法包括精神損害賠償和物質損害賠償,主要是精神損害賠償�，F(xiàn)階段,無論是新出臺的侵權責任法,還是以前的法律法規(guī)中,均未界定對侵犯生育權的賠償。眾所周知,由于一方的擅自行為,導致另一方的生育權不能實現(xiàn),給受害方帶來的精神打擊是無法避免的,也是金錢所無法彌補的。而且,在訴訟中,即使被侵犯生育權的一方勝訴,也很難保證其生育權。特別是,此權利不具有強制執(zhí)行性,因此,侵犯生育權的損害賠償被納入精神損害賠償?shù)姆懂牳鼮楹线m。□趙曉紅