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　　湖北荊州破獲的特大裸聊案，使在法律認(rèn)定上一直頗有爭(zhēng)議的裸聊，再度成為關(guān)注的焦點(diǎn)。本刊特邀曾為京城首例裸聊案承辦人的檢察官，為公眾解析其中的疑問(wèn)——

　　現(xiàn)狀：進(jìn)入裸聊網(wǎng)站“門(mén)檻”低

　　在攝像頭前寬衣解帶，搔首弄姿，舉止淫穢，言辭輕浮……其實(shí)，這種頗為色情的裸聊模式，在網(wǎng)絡(luò)中早已不是什么新鮮事物。調(diào)查發(fā)現(xiàn)，裸聊違法行為也有自己的“潛規(guī)則”：

　　一是人員分散性。由于互聯(lián)網(wǎng)是虛擬空間，具有實(shí)時(shí)但不實(shí)地的特點(diǎn)，參與者往往遍布全國(guó)各地。二是行為隱蔽性。“不露臉，不暴露真實(shí)身份”，成為裸聊群體間心照不宣的默契。三是此類(lèi)聊天室十分容易登錄，且名稱(chēng)極具誘惑性。一般來(lái)說(shuō)，大部分裸體聊天室的名字都春意十足，如“激情男女”、“男歡女愛(ài)”、“E夜激情”等。進(jìn)行裸聊并不需要特殊設(shè)備，只要有攝像頭和聊天軟件就可以了，而攝像頭價(jià)格十分便宜，免費(fèi)的聊天軟件網(wǎng)上比比皆是，這為眾多沉迷于網(wǎng)上裸聊，但又不具備多少網(wǎng)絡(luò)和計(jì)算機(jī)知識(shí)的人行了“方便”。

　　疑問(wèn)：不同地方為何處理不同

　　近日，陸續(xù)有媒體將新近的湖北荊州裸聊案以及兩年前被稱(chēng)為國(guó)內(nèi)“個(gè)人裸聊牟利首次治罪”的浙江衢州裸聊案，與京城首例裸聊案作為一類(lèi)案件進(jìn)行分析，并提出：同一類(lèi)案件，為什么北京的會(huì)作出撤訴的處理決定？在此，需要明確指出，發(fā)生在北京的案件與浙江和湖北的案件雖然都可以稱(chēng)之為裸聊案，但是卻存在著本質(zhì)上的不同。裸聊案，大致可以分為三種類(lèi)型：

　　一是不以牟利為目的，在某人組織下參與者各自實(shí)施淫穢行為以供“互相娛樂(lè)”的裸聊行為。京城首例裸聊案就屬于這一類(lèi)型。在這類(lèi)案件中，組織者與參與者相對(duì)固定，且他們之間是一種“互相娛樂(lè)”的關(guān)系，所有人既是表演者，也同時(shí)是觀看者，通過(guò)觀看他人實(shí)施的淫穢行為來(lái)滿(mǎn)足各自的感官需求。此外，雖然參與者不需要承擔(dān)任何費(fèi)用，但是作為真正組織者的“室主”卻要支付一定的費(fèi)用來(lái)維持聊天室的運(yùn)轉(zhuǎn)，在某種程度上是一種“賠本買(mǎi)賣(mài)”。

　　二是以牟利為目的自己實(shí)施淫穢行為供他人觀看的裸聊行為。浙江衢州裸聊案就屬于這一類(lèi)型。在這類(lèi)案件中，行為人通過(guò)收取注冊(cè)費(fèi)的方式牟利，但是其在某種程度上更應(yīng)當(dāng)視為是一個(gè)表演者，因?yàn)樾袨槿撕妥��?cè)者之間是一種單向的“表演”與“收看”關(guān)系。

　　三是以牟利為目的組織他人實(shí)施淫穢行為供人觀看的裸聊行為。湖北荊州裸聊案就屬于這一類(lèi)型，在這類(lèi)案件中行為人同樣是以收取注冊(cè)費(fèi)或會(huì)員費(fèi)的方式牟利，在這類(lèi)案件中仍然是一種單向的“表演”與“收看”的關(guān)系。

　　觀點(diǎn)交鋒

　　“我的身體我做主”、“法無(wú)明文規(guī)定不為罪”……可以說(shuō)，目前對(duì)于裸聊究竟該不該定罪？定什么罪？社會(huì)各界還有一些不同的聲音。

　　我認(rèn)為，盡管刑法對(duì)裸聊并沒(méi)有單獨(dú)入罪的規(guī)定。但是，從裸聊涉及“淫穢”的角度來(lái)看，還是不難找到對(duì)其打擊的法律依據(jù)的。具體到如何定性，則應(yīng)視裸聊的方式、危害后果的不同而區(qū)別對(duì)待，不可一概而論。

　　觀點(diǎn)一：

　　制裁以裸聊牟利有法可依

　　目前，對(duì)于以牟利為目的實(shí)施的裸聊行為，在法律適用方面沒(méi)有特別的爭(zhēng)議。原因在于這類(lèi)裸聊案件中所傳播的淫穢信息雖然不是以電子文件，而是以數(shù)據(jù)流的形式存在，但是由于他們通常是以招募會(huì)員、收取費(fèi)用的方式牟利，因此對(duì)于招收會(huì)員數(shù)、點(diǎn)擊數(shù)和非法獲利數(shù)額往往還是可以查清的。一旦查清，則可以根據(jù)最高人民法院、最高人民檢察院《關(guān)于辦理利用互聯(lián)網(wǎng)、移動(dòng)通訊終端、聲訊臺(tái)制作、復(fù)制、出版、販賣(mài)、傳播淫穢電子信息刑事案件具體應(yīng)用法律若干問(wèn)題的解釋》(下稱(chēng)《解釋》)的規(guī)定，判斷該行為是否已經(jīng)達(dá)到犯罪標(biāo)準(zhǔn)。因?yàn)椋�根�?jù)該《解釋》的規(guī)定如果裸聊涉嫌“傳黃”，無(wú)論是否牟利，只要符合一定的“數(shù)量”或“獲利”標(biāo)準(zhǔn)就可構(gòu)成犯罪。

　　此外，裸聊涉“黃”即使尚未達(dá)到犯罪所必需的數(shù)量或獲利標(biāo)準(zhǔn)，但是由于其具有客觀社會(huì)危害性，也可依據(jù)治安管理處罰法給予相應(yīng)的行政處罰。

　　觀點(diǎn)二：

　　“互相娛樂(lè)”型裸聊定性難

　　目前在法律適用方面存在爭(zhēng)議的，仍然集中于不以牟利為目的的“互相娛樂(lè)”型裸聊案件。在司法實(shí)踐中，對(duì)于這一類(lèi)型裸聊案的性質(zhì)有多種不同意見(jiàn)：

　　第一種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)按照《解釋》中的規(guī)定，認(rèn)定為傳播淫穢物品罪；第二種意見(jiàn)認(rèn)為應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為聚眾淫亂罪；第三種意見(jiàn)認(rèn)為這是一種純個(gè)人行為，具有一定的隱私性，不會(huì)對(duì)參與者自身利益和社會(huì)公共秩序造成很大的危害，因此不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為犯罪。

　　我贊同第二種意見(jiàn)，建議將此類(lèi)案件認(rèn)定為聚眾淫亂罪。

　　聚眾淫亂罪要求行為的實(shí)施具有時(shí)間、空間上的一致性。我認(rèn)為，隨著科技的發(fā)展，互聯(lián)網(wǎng)的普及，對(duì)于“空間”這個(gè)概念的理解應(yīng)當(dāng)包括“地理空間”與“虛擬空間”兩部分，雖然行為的參與者來(lái)自全國(guó)各地，不具有地理概念上的空間同一性，但是由于聊天室的IP地址是固定的，即他們所聚集的網(wǎng)絡(luò)虛擬空間的地點(diǎn)是固定的，因此他們?cè)趨⑴c聚眾淫亂活動(dòng)時(shí)在虛擬空間中是具有空間上的同一性的，符合聚眾淫亂罪的客觀要件。

　　此外，從參與者的主觀目的上看，他們聚眾裸聊的根本目的只是為了尋求感官刺激，滿(mǎn)足自己的低級(jí)趣味，具有構(gòu)成聚眾淫亂罪所必須的主觀故意。

　　需要指出的是，那種認(rèn)為聚眾淫亂行為只能夠發(fā)生在現(xiàn)實(shí)的同一空間內(nèi)，例如同一個(gè)房間內(nèi)的觀點(diǎn)，是對(duì)刑法第301條第1款的一種不恰當(dāng)?shù)南拗菩越忉�。刑法�?01條第1款只是規(guī)定了“聚眾進(jìn)行淫亂活動(dòng)的，對(duì)首要分子或多次參加的，處5年以下有期徒刑、拘役或者管制”，而并未對(duì)客觀要件作出更多限制性的規(guī)定，更沒(méi)有對(duì)空間概念作出限制性規(guī)定。這體現(xiàn)出立法者在處理法律穩(wěn)定性與靈活性之間關(guān)系時(shí)的一種技巧，使得法律在被通過(guò)后能夠適應(yīng)社會(huì)生活日新月異的發(fā)展，而不至于被頻繁修訂。

　　因此，在此類(lèi)案件中，參與者在同一時(shí)間、同一視頻聊天室內(nèi)在案發(fā)過(guò)程中能夠?qū)嶋H看到彼此的淫穢行為，并產(chǎn)生了他們所預(yù)期的實(shí)際互動(dòng)，進(jìn)行了實(shí)時(shí)交流，就已經(jīng)形成了刑法意義上的“聚眾”。北京市石景山區(qū)檢察院 李凱