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　　廣東從未有過的案件

　　昨天上午，廣東省人民檢察院檢察長張學(xué)軍接受記者采訪，專門就“許霆案”發(fā)表了自己的看法，并表示，許霆案是廣東從來沒有遇到過的新型案例，需慎重處理。張學(xué)軍還表示，將讓廣州市檢察院了解銀行方面有沒有失職瀆職的情況，以示法律的公正性。

　　失職瀆職要追究責(zé)任

　　記者：您對許霆案有何看法？

　　張學(xué)軍：對于許霆案，我有5點(diǎn)看法：第一，這是廣東過去沒有遇到過的新案件，處理時必須十分慎重；第二，支持人民法院依法公正獨(dú)立行使審判權(quán)；第三，廣州市中級人民法院一審和省高級人民法院發(fā)回重審，都是符合法律程序的，無可非議；第四，對發(fā)回重審的案件，原審人民法院應(yīng)當(dāng)另行組成合議庭，依照一審程序進(jìn)行審判。重新判決后，被告人仍然可以上訴，人民檢察院仍然可以抗訴�，F(xiàn)在，連重審的結(jié)果都還沒有出來，不應(yīng)該過早下結(jié)論；第五，對案件本身的看法：銀行對取款機(jī)的監(jiān)管存在漏洞，負(fù)有不可推卸的責(zé)任。為什么許霆作案一百多次都沒有被及時發(fā)現(xiàn)？銀行方面有沒有人失職瀆職？我會讓廣州市檢察院對此進(jìn)行了解，如果存在失職瀆職的情況，就會追究相關(guān)人員的責(zé)任。但是這并不等于允許被告人可以利用這個漏洞多次竊取銀行的錢財。

　　記者：有不少人認(rèn)為許霆的行為構(gòu)不成犯罪，理由是銀行也有過錯，您怎么看？

　　張學(xué)軍：這個案件的特點(diǎn)之一是多次連續(xù)作案，有一個逐步發(fā)展的過程。因此，我們要用全面的、聯(lián)系的、發(fā)展的觀點(diǎn)來分析，而不要脫離案件本身的特點(diǎn)，只取其中某一次或者某幾次行為去片面地、孤立地、靜止地進(jìn)行分析。如果說第一次屬于道德品質(zhì)問題，那第二次、第三次、第四次乃至一百多次的重復(fù)行為就已經(jīng)說明：被告人已由第一次順手牽羊、占小便宜的思想發(fā)展到主觀上具有非法占有銀行財物的故意了，被告人的行為已經(jīng)從量變發(fā)展到質(zhì)變了，從道德品質(zhì)問題發(fā)展到違法犯罪了。許霆的行為是針對銀行經(jīng)營資金。雖然銀行方面也有過錯，但比如門鎖壞了，難道小偷就可以隨便進(jìn)來偷東西？所以，不治罪不行，至于如何判。法院獨(dú)立行使審判權(quán)，我們相信法院會做出一個公正的判決。

　　記者：您對許霆判無期如何看？

　　張學(xué)軍：至于到底如何量刑更恰當(dāng)，也應(yīng)由人民法院依法獨(dú)立公正判決去決定。我相信人民法院一定會依法公正判決，大家也應(yīng)該相信，此案一定會有一個公正的結(jié)果。如果被告人認(rèn)為判決不公正，還可以上訴嘛。法律對人民法院的審判工作也規(guī)定了監(jiān)督制約程序，假如一審判決不公，還有二審程序嘛，假如二審判決不公，還有審判監(jiān)督程序哩。這一道一道的程序、一道一道的關(guān)卡，就是為了加強(qiáng)監(jiān)督制約，確保案件的質(zhì)量，實(shí)現(xiàn)公正司法的價值追求。每一道工序都有時限要求，司法機(jī)關(guān)辦案必須按照法律規(guī)定的這些程序和時限進(jìn)行，否則就是違法，就會欲速則不達(dá)。這個案件的訴訟程序還沒有走完，最終結(jié)果不可能很快就出來。

　　我相信法院最后一定能夠出現(xiàn)公正結(jié)果，如果不公正還有很多道程序制約，大家不要急于去猜測。

　　重審后被告不服還可上訴

　　記者：但是關(guān)注此案的不少人都認(rèn)為判無期徒刑太重了。您認(rèn)為發(fā)回重審后，會有怎樣的結(jié)果？

　　張學(xué)軍：該不該判無期，從法律上講，中院的判決是沒錯的，而且它取的是最低刑期，沒有判最高的死刑。

　　發(fā)回重審以后會是什么結(jié)果？剛才說到發(fā)回重審有兩個條件，一個是事實(shí)不清、證據(jù)不足；二是程序上有問題。到底是哪個問題，我也沒具體去了解還不清楚。但是重審以后呢，它會按照一審的程序來審判，判決以后如果被告人不服，還可以上訴。

　　法無明文不是罪

　　近日，廣東省高級人民法院對許霆案作出了二審裁定，將此案發(fā)回廣州市中級人民法院進(jìn)行重審。許霆一案出現(xiàn)了轉(zhuǎn)機(jī)，在此情況下，本報昨日邀請了許霆的辯護(hù)人做客本報報網(wǎng)直播室，并由大洋網(wǎng)聯(lián)合新浪、搜狐進(jìn)行訪談直播。在采訪中，許霆的辯護(hù)人表示在重審中仍將作無罪辯護(hù)。

　　律師繼續(xù)作無罪辯護(hù)

　　許霆的辯護(hù)人、廣東經(jīng)綸律師事務(wù)所的吳義春律師則明確向記者表示，在重審階段，自己仍然將繼續(xù)作無罪辯護(hù)，堅持認(rèn)為許霆沒有犯盜竊罪以及侵占罪，而只是不當(dāng)?shù)美��?/p>

　　吳義春律師認(rèn)為，這個案件屬于接近和靠近盜竊行為，但是由于《刑法》的原則是罪行法定，接近或者是類似于，就不是嚴(yán)格的等同于，因?yàn)樾碌男谭ㄒ呀?jīng)取消了類推，法無明文不是罪，這個行為是接近盜竊的或者是某些特征是類似侵占罪，類似不等同于犯罪，刑法應(yīng)該嚴(yán)格按照法律條文本身的意義，不能擴(kuò)張和寬泛解釋。

　　吳律師的觀點(diǎn)是：發(fā)回一審后，有些材料要重新掌握，在沒有掌握進(jìn)一步的材料上，還是按照罪行法定的原則，研究來研究去，就是盜竊罪、盜竊金融機(jī)構(gòu)罪或者是侵占，還有信用卡詐騙等幾宗罪，包括前天江蘇的一個律師提出金融憑證詐騙，就是放在一起對比的話，都是類似于或者是比較相同的，不能完全吻合的情況下，新的《刑法》是沒有類推的條款，新的刑法制訂了以后，雖然沒有說得很具體，但是罪行法定大家都知道，這種情況下，寧縱毋枉，還是按照罪行法定的原則。

　　許霆是在特定的情況下產(chǎn)生的特定的行為，當(dāng)時的心態(tài)是不是主觀故意，這決定是否構(gòu)成盜竊罪的要素。當(dāng)時的心態(tài)是兩可之間，拿也可以，不拿也可以。

　　刑法中有司法救濟(jì)條款

　　廣東伯方律師事務(wù)所主任、廣州市律師協(xié)會刑事法律專業(yè)委員會主任鐘聞東則向記者表示：“許霆案構(gòu)成盜竊罪應(yīng)沒有問題，其量刑也有法律依據(jù)，但是量刑確實(shí)偏重，可是刑法中其實(shí)有相關(guān)的規(guī)定可以對此進(jìn)行規(guī)定，即在經(jīng)過最高法核準(zhǔn)后，就可以在法定刑下判處刑罰�！�

　　鐘聞東進(jìn)一步解釋說，對許霆一案，民間爭議最多的一個方面是其行為是否構(gòu)成盜竊罪，另一方面是量刑是否太重。對此，鐘律師認(rèn)為許霆的行為可構(gòu)成盜竊罪：首先，許霆有非法占有的故意。當(dāng)其第一次取款100元，ATM機(jī)卻給了其1000元，但銀行卡取款單上才顯示為1元時，許霆取款時沒有非法占有的故意，此時其得到的900元為不當(dāng)?shù)美�。但是，�?dāng)其發(fā)現(xiàn)ATM機(jī)出錯，從而催生貪念，則從第二次開始取款時始，其之后利用ATM機(jī)之錯非法故意占有他人財物就非常明顯了。

　　其次，許霆的行為從本質(zhì)上而言，仍可視為一種“秘密竊取”的行為。實(shí)踐中，刑法里的“秘密竊取”是指行為人采取自認(rèn)為不為財物的所有者、保管者或者經(jīng)營者發(fā)覺的方法，暗中將財物取走的行為。該行為既包括其取得財物過程中未被發(fā)覺，但財物到手后即被發(fā)覺，之后仍公開攜款逃跑的行為；也包括在取款過程中，事實(shí)上其行為已為被害人發(fā)覺，但被害人由于種種原因未加阻止或來不及阻止，而行為人對此卻不知道被發(fā)覺,仍把財物取走的行為。

　　許霆以記載有自己真實(shí)身份的銀行卡取走絕大部分不屬于自己的款項(xiàng)，還留下了真實(shí)的取款記錄，表面看這一切似乎都是公開進(jìn)行的，實(shí)質(zhì)上其在利用ATM機(jī)之錯取款時仍采用了不為他人所知，尤其是財物所有人當(dāng)時所不覺的方法暗中將其取走，其行為仍符合“秘密竊取”的特征。而且，該行為具有一定的社會危害性，應(yīng)作為犯罪處理。事實(shí)上，國外如英國也有過對此類行為作盜竊判刑的先例。

　　鐘律師認(rèn)為許霆的行為認(rèn)定為盜竊罪比較合適，按目前其所涉的數(shù)額及情節(jié)，在沒有自首、立功等法定減輕處罰的情況下，廣州中院依法對其作出無期徒刑判決確無不當(dāng)。但是，考慮到本案中受害單位自身存在一定的過錯，許霆量刑確實(shí)顯得偏重。對此情況，因時間所限，修改法律或由最高司法機(jī)關(guān)作補(bǔ)充司法解釋均不太現(xiàn)實(shí)。

　　因此在許霆犯盜竊罪罪名無法改變的情況下，其目前最可行的司法救濟(jì)途徑應(yīng)該是按照《刑法》第六十三條第二款的規(guī)定：“犯罪分子雖然不具有本法規(guī)定的減輕處罰情節(jié)，但是根據(jù)案件的特殊情況，經(jīng)最高人民法院核準(zhǔn)，也可在法定刑以下判處刑罰�！奔丛S霆本人或其辯護(hù)人仍可依照法定的程序，吁請正在審理此案的下級人民法院依法將本案報送最高人民法院核準(zhǔn)，給予減輕處罰。若獲準(zhǔn)，許霆仍將有機(jī)會獲得無期徒刑以下的較輕判決。 （記者 李鋼、林霞虹）